( 출처 : 헌법재판소 홈페이지)

이번엔 헌법에 대해서 써볼까해요. 헌법도 정말 주제가 무한한 분야인데요, 그 중에서 오늘은 헌법재판관들은 도대체 위헌인지 아닌지는 어떤 단계를 거쳐서 판단하는 가에 관해서입니다. 즉, 헌법재판관들은 어떤 단계적 사고를 거쳐서 위헌여부를 판단하는지 한번 따라가 보며 간단하게 써보고 싶은데 왠지 글이 길어질거 같습니다 ㅠ

참고로 헌법재판소는 안국역 근처에 있고요. 그 곳에 있는 9명의 헌법재판관들이 임기 6년동안 (연임가능) 일을 하고 있답니다.

자 이제 그럼 본격적으로 지난 2008년에 있었던 ‘간통죄’에 대한 헌법재판소의 판결 중 필요한 부분들을 인용하여 살펴보겠습니다. 간통죄 판결을 예로 드는 것은 헌법재판관들 사이에 논쟁을 볼 수 있고, '법과 도덕'에 대해서 고민해 볼 수 있는 생각거리를 많이 주기 때문에 골라 봤습니다. 참고로 간통죄 규정을 소개하면, 형법 제241조 제1항은 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”라고 규정하고 있습니다.

* 몇몇 절차적인 요건과 다른 원칙들은 생략하겠습니다

먼저 위 법률이 우리 헌법이 보장하고 있는 어떤 기본권을 ‘제한’하고 있는지 판단합니다.

여담으로, “우리 헌법이 보장하고 있는 기본권들이 도대체 어떤 것들이 있는가.” 도 참 중요하고, 재미있는 주제인데 다음기회에 꼭 써보도록 하겠습니다. 개인적으로, 국가는 국민들에게 헌법에서 보장하고 있는 기본권들에 대해서 알려줘야 하는 의무가 있다고 생각해요.  

여기서 중요한 건 ‘제한’이라는 건데, 뒤에서 살펴볼 ‘침해’와 구별해야 합니다. 그 이유는 국가는 ‘일정한 요건’ 하에서 국민의 기본권을 ‘제한’할 수는 있지만(헌법 제37조 2항 참조), 어떤 경우에도 ‘침해’할 수는 없습니다. 즉 ‘제한’의 단계를 넘어서 기본권을 ‘침해’하는 순간, 그 법률과 국가의 행위는 ‘위헌’이 되는 것입니다. 따라서 침해여부에 앞서 제한여부를 따져보는 것은 논리적으로 당연한거겠죠?

그럼, 간통죄를 처벌하는 규정이 제한하고 있는 우리의 기본권은 무엇일까요?

헌법재판소의 판단을 볼까요?

“ 헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 나아가 이 사건 법률조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 우리 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한하는 것으로 보인다.”

헌법재판소는 우리 헌법은 국민의 ‘성적자기결정권’과 ‘사생활의 비밀과 자유’라는 기본권이 있는데(재밌지 않나요? 이런 기본권이 있다는 것을 알고 계셨나요?), 간통죄를 처벌하는 규정은 위 기본권들을 제한하고 있다고 합니다. 네, 별로 어렵지 않은 판단이죠? 그리고 별로 이견도 없어 보입니다.


그럼, 이제 다음단계로서 위 규정이 과연 기본권의 ‘제한’을 넘어서 ‘침해’하는지 판단해야 하는데,
가장 일반적으로 많이 사용되는 기준이 ‘과잉금지의 원칙’이라는 것인데, 이게 오늘 글의 주제가 되겠습니다.

‘평등권’과 몇몇 기본권을 제외한 일반적인 기본권에 대해서 우리 헌법재판소는 ‘과잉금지의 원칙’이라는 기준을 통해서 헌법에 위반되는지 판단하는데요. 설명하면, (1) 먼저 기본권을 제한하는 법률의 입법 목적이 과연 정당한가(목적의 정당성). (2) 목적이 정당하다면, 그 법률은 목적을 달성하기에 적합한 수단인가(수단의 적합성). (3) 적합한 수단이더라도 혹시 기본권을 덜 제한하는 다른 수단이 존재하는가(최소침해성) (4) 마지막으로 위 법률로 인해서 침해되는 개인의 이익과 달성하고자 하는 공익을 비교형량, 즉 저울질 해보게 됩니다(법익의 균형성).
이 중에서 한군데라도 통과를 못한다면 그 법률은 ‘위헌’이 됩니다.

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먼저, 간통죄 처벌규정의 입법 목적은 정당한가 (목적의 정당성). 국회가 아무리 무능하다고 하더라도 입법 목적의 정당성조차 찾을 수 없는 법률을 만들지는 않겠죠? 사실 여기서 탈락되는 법률은 거의 없다고 보시면 됩니다. 그럼 실제로 헌법재판관들은 간통죄의 입법 목적이 어떤 이유에서 타당하다고 했는지 보시죠.

“ 국가와 사회의 기초가 되는 가족생활의 초석을 이루고 있는 혼인관계는 개인의 의사와 욕구만으로 형성되는 것은 아니고, 전통과 문화에 기반을 둔 하나의 소중한 제도로서의 성격 역시 가진다. 그런데 배우자 있는 자의 간통은 자유로운 의사에 기하여 스스로 형성한 혼인관계에서 비롯된 성적 성실의무를 위배하는 행위로서 단순한 혼인계약의 위배를 넘어 부부사이의 근본적인 신뢰를 무너뜨린다.

간통 및 상간행위는 혼인관계의 파탄을 야기하고, 혼인관계를 파탄시키는 정도에 이르지 아니하는 때에도 근대 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처주의에 대한 중대한 위협이 되며, 배우자와 가족구성원의 유기 등 사회문제를 야기한다. 간통 및 상간행위가 우리 사회가 요구하는 건전한 성도덕에 반함은 두말할 필요가 없다.

사회질서를 유지하고, 개인의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활이 유지될 수 있도록 보장할 국가의 의무(헌법 제36조 제1항 참조)에 비추어 위와 같은 간통 및 상간행위에 대한 규제의 필요성은 충분히 수긍 가능하고, 바로 이 점에서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성이 인정된다. “


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다음으로, 위 법률이 위 목적을 달성하는 데 과연 적합한 수단인지를 판단합니다(수단의 적합성). 아무리 입법 목적이 정당한 경우에도, 그 목적을 달성하기에 적합하지 않는 수단이라면 그것은 불필요한 제재이며 기본권을 침해하는 결과를 낳게 됩니다. 그리고 위 단계도 통과했다면, 다음으로 위 수단보다 기본권을 덜 제한하는 수단이 있는지, 즉 다른 효과적인 방법이 있는지 판단합니다(침해의 최소성). 다른 효과적인 방법이 있다면 그 방법을 써야한다는 의미입니다.

자, 지금부터 헌법재판관들 사이에 의견이 갈립니다. 먼저 합헌의견을 보시죠(분량이 많아지더라도 가능한 판결 전문을 그대로 옮겨보겠습니다).


“ 간통 및 상간행위가 개인의 성적 자기결정으로서 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라 하더라도 성적 욕구나 사랑의 감정이 내심에 머무른 단계를 떠나 외부에 행위로 표출되어 혼인관계에 파괴적인 영향을 미치게 된 때에는 법이 개입할 수 없거나, 법적 규제가 효과를 발휘할 수 없는 순수한 윤리와 도덕적 차원의 문제만은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 개인과 사회의 자율적 윤리의식의 제고를 촉구하는데 그치지 아니하고 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단으로서 적절하다.

다만 비형벌적 제재나 가족법적 규율이 아닌 ‘형벌’의 제재를 규정한 것이 지나친 것인지 문제될 수 있으나, 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.

우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서, 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다.

다시 말하면, 간통행위자가 속한 가정의 고유한 사정이나 간통 및 상간에 이르게 된 배경, 행위자의 의사에 비추어 배우자에 대한 가해의사나 혼인관계 및 가족생활을 파탄에 이르게 하려는 목적, 경향성이 없는 경우에도 법률상 배우자 있는 자라는 객관적인 행위자의 지위, 배우자 아닌 자와 성교한다는 고의가 인정되는 한 그러한 행위가 사회적 윤리의 상당성을 일탈한 것으로 보며, 그에 동조한 상간자의 행위 역시 유사한 정도의 비난가능성이 존재한다고 보는 것이 현재 우리의 법의식에 부합한다는 것이다. 이에 더하여 간통 및 상간행위는 그 행위태양에 관계없이 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나 초래할 위험성이 높다는 점에서 사전예방에 대한 강한 요청 역시 부인하기 어렵다고 할 것이다.

따라서 이러한 법의식, 그리고 간통 및 상간행위의 예방에 대한 사회의 강한 요청에 기초하여 혼인과 가정의 해체를 야기한 간통 및 상간행위자에 대하여는 그것이 단순한 성적 욕구에서 비롯된 1회적인 것이든, 진정한 사랑의 감정에서 비롯된 것이든, 사전에 이혼의사의 합치 등으로 인한 동의가 있었거나 사후에 혼인과 가정생활을 유지하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 엄정한 책임을 부과할 필요가 있다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라 보기는 어렵다. 또한 입법자는 고소권자인 배우자의 고소요건으로서 혼인의 해소나 이혼소송의 제기를 규정하여 간통 및 상간행위의 결과로 혼인과 가족생활이 사실상 파탄에 이른 경우에 한하여만 법적 규제가 미치도록 하여 이 사건 법률조항에 의한 자유의 제한범위를 최소화하고 있고, 간통의 종용이나 유서가 있는 경우의 고소권의 제한(형법 제241조 제2항) 및 일정한 경우의 고소 취하간주(형사소송법 제229조)와 재고소 금지(형사소송법 제232조)를 규정하여 고소권의 남용을 방지하고 있으므로 개인의 성적 자기결정의 자유 등에 대한 과도한 제한을 인정하기 어렵다.

오늘날 세계입법의 추세가 간통 및 상간행위에 대하여 형벌을 부과하지 아니하는 것이라거나 간통이 이혼사유와 위자료지급사유가 된다는 점을 고려하더라도, 가족법적 법률관계의 조정에 따라 간통행위의 반사회성이 없어져 형사처벌의 필요성이 해소된다고 보기 어렵고, 각국의 시대적 상황이나 국민의 성의식 등 가치관, 평등에 기초한 가족법제도의 완비 여부 등은 현저한 차이가 있으므로 위와 같은 판단이 달라지는 것은 아니다. “


여러분은 이러한 관점에 동의하시나요? 이에 동의하지 않는 다른 헌법재판관들의 의견을 한번 보겠습니다.

“
1) 국민 일반의 법 감정의 변화

최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적ㆍ성개방적인 사고의 확산에 따라 성(性)과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커지고 있다. 또한 오늘날 성도덕과 가족이라는 사회적 법익보다 성적 자기결정권이라는 개인적 법익이 더 중요시 되는 사회로 변해가고 있다. 성의 개방풍조는 막을 수 없는 사회변화이고 이젠 그것을 용인할 수밖에 없게 된 것이다. 이러한 사회환경의 변화로 간통죄의 존립기반이 이제 완전히 붕괴되었다고까지 단언하기는 어렵다고 할지라도, 적어도 그 존립기반이 더 이상 지탱할 수 없을 정도로 근본적인 동요를 하고 있음은 부인하기 어렵다.

2) 형사처벌의 적정성

가) 형사처벌에 관한 입법권의 범위와 한계

특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕율에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다.

우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕율에 맡겨두어야 할 영역도 있다. 법률을 도덕의 최소한이라 하듯이 법률규범은 그보다 상층규범에 속하는 도덕규범에 맡겨두어야 할 영역까지 함부로 침범해서는 안된다. 법률이 도덕의 영역을 침범하면 그 사회는 법률만능에 빠져서 품격있는 사회발전을 기약할 수 없게 되는 것이다.

불효, 악질적인 채무불이행, 구걸, 자살, 지나친 낭비 등은 모두 비도덕적이고 반사회적인 행위지만, 그렇다고 이러한 행위를 모두 범죄로 처벌할 수는 없다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 사회가 반드시 정의로운 사회라고 할 수 없고, 국가가 형벌로써만 국민을 도덕적으로 개선시키려는 시도는 성공하기도 어려울 뿐 아니라 결코 바람직하지도 않기 때문이다.

나) 성생활에 대한 형사처벌

성인(成人)이 쌍방의 동의 아래 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 비로소 법률의 규제를 필요로 한다. 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은, 국가가 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고, 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부와 상대방 결정권을 지나치게 제한하는 것이다.

또한 간통죄보다 선량한 풍속을 더 크게 해치고 비도덕적이며 혐오감이 더 크다고 할 수 있는 근친상간(近親相姦)ㆍ수간(獸姦)ㆍ혼음(混淫) 등에 대하여 우리 법률은 별도의 처벌규정을 두고 있지 않으면서도, 간통에 대해서만 형벌로 다스리는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않는다.

다) 입법과 판례의 추세

비록 도덕율에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다. 세계적으로도 간통죄를 폐지해 가는 추세에 있어 대부분의 국가들이 1970년대 이전에 간통죄를 폐지하였다.

간통죄 처벌에 관한 검찰과 법원의 처리경향도 과거에 비해 많이 완화되었다. 간통고소가 취소되지 않으면 원칙적으로 구속되고 실형을 선고받았던 종래의 관례는 불구속되고 집행유예를 선고받는 쪽으로 변해가고 있다.

3) 형사처벌의 실효성

가) 일부일처제 및 가정질서 보호

이 사건 법률조항의 보호법익이 일부일처제에 터잡은 혼인제도임은 합헌론에서도 지적하고 있는 바와 같다. 그러나 일단 간통행위가 발생한 이후에는 이 사건 법률조항이 혼인생활 유지에 전혀 도움을 주지 못한다. 우리 형사법상 간통죄는 친고죄로 되어 있고(형법 제241조 제2항) 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에라야 가능하기 때문에(형사소송법 제229조 제1항), 고소권의 발동으로 기존의 가정은 이미 파탄을 맞게 되고, 설사 나중에 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정이 원상태로 회복되기를 기대하기 어려우므로, 간통죄는 더 이상 혼인제도 내지 가정질서의 보호에 기여할 수 없게 된다.

더구나 우리 사회에서 형벌을 받는다는 것은 사회적인 파멸을 초래하므로 간통죄로 처벌받은 사람이 고소를 한 배우자와 재결합할 가능성은 거의 없다. 또한 간통에 대한 형사처벌과정에서 부부갈등이 심화되면서 자녀들의 상처도 더욱 커질 수 있어 원만한 가정질서를 보호할 수도 없다. 오히려 실제로는 간통행위가 없었음에도, 배우자가 상대방 배우자의 간통을 의심 또는 확신하고 이에 대한 증거를 확보하기 위하여 치밀한 뒷조사와 증거수집행위를 시도하게 되는데, 이러한 과정에서 발생하는 상호 불신이 가정을 파탄으로 이끄는 경우도 빈번히 발생하게 된다.

결국 간통행위를 형사처벌함으로써 혼인제도를 보호한다는 것은, 일방 배우자가 간통행위를 하기 이전에, 만일 간통을 하면 형사적으로 처벌된다는 두려움 때문에 간통행위에 이르지 못하게 한다는 것뿐이다. 그러나 이러한 심리적 사전억제수단에 실효성이 있는지 의문일 뿐 아니라, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수는 없는 것이므로, 이 사건 법률조항이 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는데 적절하고 실효성있는 수단이라고 할 수 없다.

나) 부부간의 성적 성실의무 보호

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는바(민법 제826조 제1항 전단), 그 당연한 결과로서 부정한 행위, 즉 간통행위를 하지 않을 의무가 있다. 그러므로 일방 배우자가 간통행위를 한 경우, 이는 재판상 이혼사유가 되고(민법 제840조 제1호), 그로 인한 재산상 및 정신적 손해를 배상할 의무를 진다(민법 제843조, 제806조). 또한 법원이 자(子)의 양육에 관한 사항과 자(子)에 대한 면접교섭권의 제한ㆍ배제에 관하여 자(子)의 복리를 고려하도록 함으로써(민법 제843조, 제837조 제3항, 제4항, 제837조의2 제2항), 부정한 행위를 한 배우자에게 이에 관한 불이익을 줄 수 있도록 하였다.

물론 이러한 부부간 성적 성실의무위반행위가 부도덕하다는 데에는 이견(異見)이 있을 수 없다. 그러나 그러한 위반행위에 대하여 위와 같은 민사법상 책임 이외에 형사적으로 처벌함으로써 부부간 성적 성실의무가 보호될 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 이러한 성실의무는 개인과 사회의 자율적인 윤리의식, 그리고 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수되어야 하지, 형벌로 그 생성과 유지를 강요해 봐야 아무 실효성이 없다. 불효를 형벌로써 다스려 효도를 강요할 때 그 효도는 이미 참의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로써 강요될 정절은 이미 정절이 아닌 것이다.

다) 여성의 보호

과거 우리 사회에서 간통죄의 존재가 여성을 보호하는 역할을 수행하였던 것은 사실이다. 즉, 우리 사회에서 여성은 사회적ㆍ경제적 약자였고 간통행위는 주로 남성에 의하여 이루어졌으므로, 간통죄의 존재가 남성들로 하여금 간통행위에 이르지 않도록 심리적 억제작용을 하였고, 나아가 여성 배우자가 간통고소를 취소하여 주는 조건으로 남성 배우자로부터 위자료나 재산분할을 받을 수 있었다.

그러나 오늘날 우리 시대의 법적, 사회적, 경제적 변화는 간통죄의 위와 같은 존재이유를 상당 부분 상실하도록 하였다. 우선 여성의 사회적ㆍ경제적 활동이 활발하여 짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써, 여성이 경제적 약자라는 전제가 모든 부부에 적용되지는 않는다. 또한 1990. 1. 13. 민법의 개정에 따라, 부부가 이혼을 하는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편, 자녀에 대한 친권도 남녀 간에 차별 없이 평등하게 보장되었다. 즉, 민법상 처의 재산분할청구권이 인정되고 주부의 가사노동도 재산형성에 대한 기여로 인정되어 이혼 후의 생활토대를 마련할 수 있는 제도가 마련되었고, 부부의 이혼 시에 위자료를 통한 손해배상청구권이 현실화되었으며, 양육비의 청구 등으로 자녀의 양육이 가능하게 된 것이다.

(중략)

설사 여성 배우자의 경제적 지위가 아직 남성 배우자에 비하여 열악하다는 전제에 서더라도, 간통죄의 존재가 여성 배우자를 반드시 보호한다고 보기도 어렵다. 간통죄 고소를 위하여는 이혼이 전제되어야 하므로 경제적 및 생활능력이 없는 여성 배우자는 오히려 고소를 꺼릴 수도 있다. 2006년 한 해 동안의 간통죄 사건에서 남성 고소인과 여성 고소인의 수가 거의 동일하였는데, 간통행위의 빈도 수에서 남녀 간에 현격한 차이가 있는 현실을 고려하여 보면, 간통죄가 실제로는 여성에게 상대적으로 더 불리하게 작용되는 파행성을 띠고 있음을 알 수 있다.

4) 형사처벌의 예방적 기능

간통의 유형을 보면 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우로 대별할 수 있는데, 애정에서 비롯된 경우에는 어떤 의미에서 확신범 내지 양심범적인 측면이 없지 않아서 통제가 어려운 성격을 가지고 있고, 애정에서 비롯된 경우가 아닌 때에는 온갖 형태로 무수히 저질러지고 있는 남성들의 성매수에서 보듯이 그 역시 현실적으로 범죄의식이 크지 아니하므로, 이를 형사적으로 처벌한다고 하여 간통을 억지하는 효과를 기대하기 어렵다.

한편 과거에 비하여 간통행위가 적발되고 또 처벌까지 되는 비율이 매우 낮아졌다. 간통행위 중 형사사건화되는 수는 1년에 3000～4000건에 불과한 점에 비추어 볼 때, 대부분의 간통행위는 배우자에게 발각되지 않았고, 설사 발각되더라도 배우자가 고소하지 않았다고 보아야 한다. 더구나 간통죄로 구속기소되는 경우는 고소 사건의 10%에도 못미치고, 고소 이후에도 수사나 재판과정에서 고소취소되어 공소권없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 형벌로서의 처단기능이 현저히 약화되었다.

간통죄를 폐지할 경우 성도덕이 문란해지거나 간통으로 인한 이혼이 더욱 빈발해 질 것이라고 우려하는 견해도 있으나, 이미 간통죄를 폐지한 여러 나라에서 간통죄의 폐지 이전보다 성도덕이 문란하게 되었다는 통계는 없다.

5) 형사처벌로 인한 부작용

간통죄가 건전한 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무보호와는 다른 목적을 위하여 악용될 가능성도 배제할 수 없다. 간통행위자 및 상간자에 대한 고소 및 고소취소는 간통행위자의 배우자만이 할 수 있고, 간통죄는 친고죄로서 고소취소 여부에 따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 결국 간통행위자 및 상간자의 법적 운명은 간통행위자의 배우자의 손에 전적으로 달려 있게 된다.

그 결과, 이러한 간통고소 및 그 취소가, 사실상 파탄상태에 있는 부부간에 이혼을 용이하게 하려는 수단으로, 사회적으로 명망있는 사람이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 공갈하는 수단으로, 상간자로부터 재산을 편취하는 수단으로 악용되는 폐해도 종종 발생한다. “


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끝으로, 위 법률로 인해 침해되는 개인의 사익과 추구하고자 하는 공익을 비교형량, 즉 저울질 합니다.

먼저 간통죄는 합헌이라는 헌법재판관의 의견입니다.

“ 나아가 이 사건 법률조항의 행위규제는 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한이다. 이는 간통행위자에 대하여는 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성한 혼인관계에 따르는 당연한 의무, 책임의 내용에 불과하고, 미혼인 상간자에 대하여도 타인의 법적, 도덕적 의무위반을 알면서 적극적으로 동참하여서는 아니된다는 것으로 이성과의 정신적인 교감이나, 우발적으로 일어날 수 있는 경미한 성적 접촉까지 금지하는 것은 아니므로 일반적으로 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 매우 경미하다.

그에 비하여 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕을 수호하고, 혼인과 가족제도를 보장한다는 것으로 높은 중요성이 인정되므로 법익균형성 역시 인정할 수 있다. “

다음으로, 간통죄는 위헌이라는 헌법재판관의 의견입니다.

“ 이 사건 법률조항으로 달성하려는 일부일처제에 터 잡은 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익이 더 이상 이 사건 법률조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로, 결국 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 상실하였다고 할 것이다. ”

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어떤 법률이 위헌이 되기 위해서는 9명의 헌법재판관들 중에서 6명 이상이 위헌이라고 판단해야 하는데 아직 간통죄가 남아있는 것으로 보면 위헌이라는 의견이 6명에 이르지 못했다는 걸 알 수 있겠죠? 이번엔 헌법재판관들이 위헌인지 여부를 어떤 단계를 거쳐서 판단하는지 쉽게 써보려 했는데, 판결문 자체를 인용하다보니 글이 장황해진거 같네요. 헥헥


여러분들은 어떤 의견에 동의하시는지도 궁금하네요.

오늘글을 다시 한번 정리하면
1) 헌법이 보장하고 있는 우리의 기본권은 어떠한 경우에도 국가가 침해할 수 없는데,
2) 헌법재판관들은 그 침해 여부를 보통 ‘과잉금지의 원칙’에 따라 판단합니다.
3) 먼저, 입법 목적이 정당한지, 그 목적을 달성하기에 적합한 수단인지, 그리고 덜 제한하는 수단이 있는지, 마지막으로 사익과 공익을 저울질, 비교형량 하게 됩니다.
4) 어렵지 않아요, 어떤 전문적인 지식을 요하는 게 아니에요, 누구든지 나름 자신의 기준으로  판단할 수 있어요.  

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다음 글은 이번 주에는 많은 분들이 관심 갖고 계시는 곽노현 교육감 1심 재판이 마무리되고 1월 초에 1심 선고가 나올 예정이라고 합니다. 그래서 이번 곽노현 교육감 사건처럼 피고인이 자신은 유죄가 아니라고 ‘부인’하는 경우에 과연 판사는 어떤 기준에서 판단하는 게 옳을지 한번 같이 이야기해보려 합니다. 지난 1달 동안의 모든 재판 관련 기사들을 찾아보았는데, 실제 재판 시간과 분량에 비해 언론에서 전달되는 내용들은 빈약하기 이를 데 없더라고요.


혹시 헌법에 대해서 궁금하신 것들도 답글 남겨주세요, 다음에 모아서 한번 적어볼게요.
좋은 밤 보내시기 바랍니다.