http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2018/03/22/0200000000AKR20180322125700004.HTML?input=1195m


1. 기초 사실관계

가. 광우병 문제로 정권이 흔들렸던 이명박정부 초기 어느날,
국방부는 한총련이 군 장병 의식화를 위해 23종 교양도서 보내기 운동을 추진한단 정보를 파악하고
장관 명의로 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 하달합니다.
(문제의 23종 도서 리스트는 옆의 링크 참조. http://view.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2018032215115655104)

나. 이 조치가 위헌적이라고 본 군법무관 6인이
그 중 1인인 원고 주도 하에 위 지시 등에 대한 헌법소원(2008헌마638)을 제기했습니다.
(헌재는 위 지시에 대한 청구는 '국가기관 내부행위'라는 취지로 각하 판단을, 나머지 판단도 모두 각하 내지 기각으로 배척했습니다.)

다. 이에 분노한 국방부는 주동자 격인 원고를 파면하는 외에 나머지 5인도 징계에 처했습니다.
그러나 법무관들은 징계처분 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받았고(서울고등법원 2010누15614호)
이에 국방부는 원고에게 동일 사유로 정직 1월 징계를 내린 후
이 점을 들어 원고를 현역부적합자로 판정하고 강제전역처분(군인사법 제37조 제1항 제4호)을 합니다.

라. 이에 원고는 2012. 1. 경 강제전역처분 취소소송을 제기했으나
1심 서울행정법원, 2심 서울고등법원은 원고의 청구를 빛의 속도로 기각합니다.
이에 원고는 2012. 11. 경 상고를 제기합니다.


2. 대법원(다수의견, 이하 '대법원')의 판단

가. 의의
대법원은 이 사건 징계사유를 크게 4가지로 추린 후 모두 이유없다고 봤습니다.

나. 군인의 복종의무 위반
사안에서 국방부는 군인은 상관에 대한 복종의무가 있음에도
상관의 지시에 대해 재판청구권을 행사한 것은 그 자체로 복종의무 위반이라고 주장했습니다.
그러나 대법원은 재판청구권이 국민의 기본권이고 군인도 국민임에 비춰 국방부의 논리를 배척했습니다.
특히 대법원은 국방부와 같은 논리는 법치국가의 원리에 반하는 것으로 마땅히 배격해야 한다고까지 판시했습니다.

다. 군인의 사전건의의무 위반
군인복무규율의 일부 규정은 군인의 내부고충을 상관에 대한 사전건의로 해결할 수 있다고 규정하면서
위 규율 제25조 제4항은 군인은 원칙적으로 고충사항에 관한 외부요청을 하지 못한다 규정하고 있습니다.
국방부는 이러한 제 규정에 비춰 군인은 고충사항을 내부적으로 해결할 의무가 있다고 주장했습니다.
그러나 대법원은 군인복무규율 상 사전건의제도가 재판청구권 행사 전 필요적으로 거쳐야 할 사전절차로 해석되지 않고
특히 규율 제25조 제4항은 '법령에 의한 방법'으로 해결하는 경우를 예외로 규정하는 점에 비춰
'군인의 사전건의의무'라는 것은 존재하지 않는다고 판단했습니다.
의무가 없으니 그 위반도 있을 리 없습니다.

라. 군무 외 집단행위 금지
군무 외 집단행위란 군 기강을 해치는 등 목적을 위한 다수인의 행위를 말합니다.(대법원 90누4839 판결 참조)
국방부는 원고 등이 헌법소원을 제기한 것이 군무 외 집단행위에 해당한다고 주장했습니다.
그러나 대법원은 국민의 정당한 기본권의 하나인 재판청구권 행사를
함부로 군무 외 집단행위로 단정해선 안된다고 일축했습니다.

마. 미허가 대외활동 등
한편 국방부는 원고들의 소송대리인이 헌법소원 관련으로 인터뷰를 한 것이
원고의 미허가 대외활동, 품위유지의무 위반 등에 해당한다고 주장했습니다.
그러나 대법원은 대리인의 행위를 본인의 행위로 볼 수는 없다고 일축했습니다.


3. 의의

이 사건은 이명박 정부 당시에 하급심이 진행되어 대법원에 상고된 건으로서
사실 박근혜 정부 당시 분위기로는 그냥 상고기각되고 끝날 수도 있었던 것 같은데
결국 시대를 잘 만나 적정한 결론으로 수정된 것으로 보입니다.

이 판결에 관하여는 대법관 고영한 외 3인의 반대의견도 있었습니다.
이 반대의견 중 특히 인상적인 부분은 이 대목입니다.


"다수의견에 따르면 (중략) 군대 내부의 건의와 고충심사는 그 의미를 잃게 되고,
지휘관의 명령은 그 당부가 조금이라도 의심되는 순간,
사병에서부터 장교에 이르기까지 각자의 이해관계에 따라 다수의 세력을 형성하여 그에 저항하고,
집단으로 각종 소송이나 헌법소원을 제기함으로써
자신에게 불리한 명령을 재판의 대상으로 삼을 수 있게 된다.
나아가 군대 외부의 힘을 빌려 지휘관의 명령을 무력화시키려는 시도를 할 수 있게 된다."


이러한 우려가 얼마나 현실적인 것이냐에 관하여는 다양한 의견이 있을 수 있을 것 같습니다.