http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LPOD&mid=sec&oid=001&aid=0009089162&isYeonhapFlash=Y&rc=N


1. 의의

최순실 측이 오늘 서울중앙지방법원에
특별검사를 더불어민주당 및 국민의당이 추천하도록 규정하고 있는
"박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률"(이하 '박근혜 특검법')에 대해
위헌법률심판 제청신청을 했습니다.
최순실 측은 박근혜 특검법이 국민주권주의·의회주의 원칙 위반이며 평등권·공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한 것으로 보입니다.

잘 알려져 있듯 위헌법률심판은 재판 당사자의 제청신청을 받아 법원이 헌법재판소에 제청하는 시스템입니다.
거의 대부분의 경우 법원은 당사자의 제청신청을 기각하는데
그 경우 당사자는 기각결정 통지일로부터 30일 이내에 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 제기할 수 있습니다.


2. 특검법 상 특검후보 추천권의 의의 및 과거 입법례

관건은 최순실이 주장하는 사유가 위헌사유가 맞냐는 것인데
지금까지 우리나라에는 총 11개의 개별사건에 대한 특검법이 존재했고, 그리고 1개의 상설특검법이 존재하고 있습니다.
이들은 모두 공통적으로 특별검사 임명절차에 관해 이렇게 규정하고 있었습니다.

(1) 특별검사 임명요청(국회의장->대통령)
(2) 특별검사 후보 추천의뢰(대통령->X)
(3) 특별검사 후보 추천(X)
(4) 특별검사 임명(대통령)

저기의 X가 누가 되느냐가 중요한 변수인데 역대 특검법들은 이에 관해 이렇게 규정하고 있었습니다.

(1) 대한변협: 5회(옷로비 특검법, 이용호 특검법, 대북송금 특검법, 최도술등 특검법, 삼성 특검법)
(2) 대법원장: 4회(사할린유전 특검법, BBK 특검법, 검사 향응 특검법, 서울시장선거 사이버테러 특검법)
(3) 특정정당: 2회(내곡동 특검법, 박근혜 특검법)
(4) 특별검사후보추천위원회: 1회(상설특검법)

참고로 내곡동 특검법은 민주통합당을, 박근혜 특검법은 더불어민주당 및 국민의당을 추천주체로 정했습니다.
대한변협과 대법원장이 과연 객관적 추천주체인지는 논란의 여지가 있을 수 있으나
특검 추천이 되도록 중립적으로 이뤄져야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없느니만큼
상설특검법과 같은 형태가 최선이라고 볼 수 있고
내곡동 특검법과 박근혜 특검법과 같은 규정형태가 가장 논란의 여지가 크다는 것은 아무래도 사실이라고 보입니다.

국회 의안정보시스템에서는 내곡동 특검법, 박근혜 특검법에 대한 국회 법사위 심사보고서, 검토보고서를 볼 수 있는데
위 보고서들도 이러한 규정 형식이 이례적이라는 점은 언급하지만
정치적 상황의 특수성과 여야 합의의 취지, 당적자를 제외하여 공정성을 갖춘 점 등에 비춰 정당화될 수 있다는 취지로 넘어가고 있습니다.


3. 헌재 결정례(헌법재판소 2008. 1. 10. 자 2007헌마1468 결정)

한편 과거 입법된 특검법에 대한 헌법소송은 지속적으로 제기되었으나
그 대부분은 자기관련성 없는 일반국민의 제소라 하여 본안판단 없이 각하되었고
(박근혜 특검법에 대한 헌법소원도 제기되었다가 각하되었던 바 있습니다.)
BBK 특검법에 관하여만 의미있는 헌재의 판단이 나왔던 바 있습니다.
그 중 특히 대법원장이 특검 추천권을 행사하는 것이 위헌적이라는 주장에 관하여는 이러한 판단이 있었습니다.

(1) 조대현 재판관의 각하의견
이 사건 규정은 특별검사 임명절차에 관한 규정이므로
특별한 사정이 없는 한 BBK 사건의 피의자 내지 참고인에 해당하는 청구인들의 기본권 침해가능성이 없다.

(2) 재판관 6인의 기각의견(법정의견)

1) 적법절차원칙 위배여부
헌법상 법관의 독립성이 보장되고 대법원장은 사법행정에 관하여만 법관 지휘감독권을 가질 뿐이므로
대법원장이 특별검사를 선임하고, 특별검사가 수사, 기소한 내용에 관해 법원이 재판하게 된다고 하여
소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차의 원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다.

2) 권력분립원칙 위배여부
본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때
특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립의 원칙에 반하지 않고
특검 관련으로는 국회에 폭넓은 재량이 인정되는 점에 비추어
추천권자로 대법원장을 정한 것이 권력분립의 원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.

(3) 재판관 김희옥, 이동흡의 위헌의견

1) 적법절차원칙 위배여부
BBK 특검법 상 대법원장의 권한은 겉으로는 추천권이지만 실질적으로는 임명권에 가깝고
대법원장은 법관에 대한 인사권을 가지며 대법원 전원합의체 사건의 경우 재판장의 지위까지 갖는 이상
대법원장이 추천권을 행사하도록 하는 BBK 특검법은 적법절차원칙에 반한다.

2) ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’,  ‘공정한 재판을 받을 권리’
위와 같은 이유에서 BBK 특검법은 피의자, 피고인의 헌법 상 기본권도 침해한다.

BBK 특검법에 대한 헌재 법정의견은 기본적으로 특검 구성에 관하여는 폭넓은 입법재량이 인정되며
따라서 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 존중되어야 할 것이란 취지입니다.
아무래도 박근혜 특검법 사건에서도 헌재가 이러한 기본입장에서 크게 벗어나지는 않을 것으로 생각됩니다.



4. 결론

이 사안은 박근혜 측이 제기했던 쟁점들 가운데 비교적 쓸만한 쟁점이라고 보이는데
결국 국회 입법재량의 범위문제가 될 것인데 헌재가 어지간해선 위헌결론을 내긴 어려울 것으로 보입니다.
다만 BBK 특검법 때보다 다툼의 여지는 좀 더 큰게 사실이라고 보입니다.