http://m.news.naver.com/hotissue/read.nhn?sid1=100&cid=1051768&iid=2092150&oid=001&aid=0009024131


특검이 청와대 비서실장, 경호실장에 대해
형소법 110조, 111조에 기한 압수수색 불승인처분의 취소소송,
그리고 위 처분의 집행정지신청을 제기했습니다.

행정소송에 관한 상식으론 이런 소송이 가능한지 의문의 여지가 많은데
놀랍게도 국가기관도 항고소송의 당사자능력, 원고적격이 있을수 있다는 판례가 있습니다.

본문도 인용하고 있는 대법원 2011두1214 판결은
국가기관인 경기도 선관위원장의 당사자능력, 원고적격을 인정하며
국민권익위의 내부고발자 신분보장조치요구의 취소판결을 한 원심을 확정했습니다.

다만 그 사건 자체도 워낙 이례적인 것으로 받아들여지는데다
위 사건의 경우 경기도 선관위원장이 조치요구에 불복할시 형사처벌등 불이익을 입으므로
소위 '법률상 이익'의 존재, 그리고 '처분성'을 인정할 여지가 있었는데
이 사건에선 청와대의 불승인이 특별검사에게 어떤 법률관계 변동을 야기하는지 애매하다는 문제가 있습니다.
특검으로선 이 부분에 대한 많은 준비가 필요할듯 합니다.

한편 위 대법원 판례 사안과 비교할때
이 사건 불승인은 '거부처분'의 실질을 갖는 특징이 있는바
이 경우 거부처분 취소소송의 소송요건인 '신청권' 존재여부가
추가적 쟁점이 될수 있습니다.
이는 결국 형소법 110조 2항, 111조 2항의 중대국익이 있는지 여부로 귀착될건데
법원이 이 쟁점을 불편해 할 경우 그 전 단계 소송요건 심사로 이 사건 소를 각하하고 싶어질 수 있습니다.
반대로 중대국익이 없다고 정리되면 그 경우 청와대의 압수수색 승인은 기속행위로 봐야 하므로 특검의 청구가 받아들여질 것입니다.

그리고 특검이 불승인 집행정지를 신청한 것은
거부처분의 집행정지(정확히는 효력정지)신청은 불가능하다는 확립된 판례에 반하는 문제가 있습니다.(대법원 95두26 판결 등)
가사 특검이 본안에서 이기더라도 집행정지신청은 각하를 면하기 어렵습니다.

하지만 그 외의 수단이 있는가 하면
일단 형소법 상 이런 경우의 불복수단은 전무하고
헌법소원의 경우 아직 행정소송의 경우와 같은 선례가 없어 기본권주체성 문제를 해결하기 어려울 것이고
그렇다고 사안에서 청와대의 압수수색 동의 권한의 존부, 범위가 쟁점인건 아니니 권한쟁의도 어렵습니다.

결국 법적으론 그나마 행정소송이 가능성이 있는건 사실인데
그간 촛불집회 금지통고 집행정지사건을 연달아 인용하며 촛불의 기세를 강하게 해준 서울행정법원이
이 희한한 사건을 어찌 심리할지 귀추가 주목됩니다.