0.

지난 8월 8일 금요일 서울고법 민사 13부에서 변희재, 조선일보, 뉴데일리에 대한 손해배상책임을 인정하는 판결을 내렸는데
특히 원래 조선일보는 1심에선 배상책임이 부정되었다가 2심에서 책임이 인정되자 대단히 빡친 모양입니다.
일단 8월 11일 월요일 되자마자 1면 탑기사로 법조계 쪽 동조의견들 쭉 모아 거하게 한방 쏘아올리더니
이후에도 짜잘한 기사들로 꾸준히 씹어주다가 오늘 8월 18일자 1면 탑기사로 전직 대법관들까지 소환합니다.

링크의 8월 18일자 기사에선 2002년 1월과 12월의 대법원 판결을 인용하여 '대법원 판례의 태도'라는 것을 설명하고
그에 입각하여 이 사건 고등법원의 판결이 '결론을 미리 내려놓고 판례를 끼워맞춘 것'이라고
전직 대법관들의 입을 빌려 비판하는 모양새를 취합니다.

1.

하지만 조선일보가 인용하고 있는 바로 그 판결들에 의하더라도 저런 주장이 반드시 정당화되는가는 생각해볼 일입니다.
이른바 1월 판결, 그러니까 "대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524,37531 판결"은 다음과 같은 '일반 법리'를 설시합니다.


(1) 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우,
1-1) 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로
1-2) 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며
1-3) 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다.

(2)
2-1) 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여
2-1-1) 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안되고
2-1-2) 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적인데,
2-2) 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 흔히 위장하는 일이 많을 뿐 아니라
2-2-1) 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이므로
2-3) 이에 대한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는
2-3-1) 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안되고,
2-3-2) 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적 정황의 제시로 입증의 부담을 완화해 주어야 한다.

(3) 그리고 그러한 구체적 정황을 입증하는 방법으로는
3-1) 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동 등을 입증함으로써 그들이 가진 정치적 이념을 미루어 판단하도록 할 수 있고,
3-2) 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동을 인정함에 있어서는 공인된 언론의 보도내용이 중요한 자료가 될 수 있으며,
3-3) 여기에 공지의 사실이나 법원에 현저한 사실도 활용할 수 있으나,

(4) 아무리 공적인 존재의 공적인 관심사에 관한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도
4-1) 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론
4-2) 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고,
4-3) 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다.

그러니까 이 '1월 판결'이 공적 인물에 관한 보도의 위법성 조각을 넓게 인정하는 법리를 제시하고

바로 그러한 점에서 'leading case'의 지위에 올라있다는 점은 분명하지만 일종의 제한 역시 여전히 두고 있는 것입니다.

2.

특히 저 (4)번 부분의 '구체적 적용'과 관련하여 이른바 12월 판결, 그러니까 "대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결"은


(1) 원고의 역사해석을 곧 주사파의 역사해석으로 단정하여 원고를 주사파로 지목한 부분은 지나친 논리의 비약이라 할 것이고,
(2) 그 부분이 공적 존재의 정치적 이념에 관한 것으로서 진실성에 관한 입증의 부담을 완화하여야 한다는 입장에서 보더라도
(2-1) 이 부분 사실적시는 진실하거나 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려우며,
(3) '주사파'가 그 당시 우리 나라의 현실에서 가지는 부정적이고 치명적인 의미에 비추어
(3-1) 이를 단순히 수사적인 과장으로서 허용되는 범위 내에 속한다고 보기는 어렵다.


이렇게 설시한 바 있습니다.
이 사건 고등법원 판결이 명백히 이 12월 판결의 (3) 부분의 예를 따르고 있다는 건 명백합니다.
물론 이 부분 설시는 이른바 '구체적 사실관계에 대한 적용'일 뿐이라 그 자체로 선례성이 있다고 할 수는 없습니다.

그러나 위 '1월 판결'의 (4) 설시 부분이 이후 대법원 판결들을 통해 소위 '악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격' 법리로 굳어지며

공적 인물 보도에서 언론사의 책임을 인정하는 일반적인 기준의 지위에 올랐음을 고려하면(가령 2004다35199, 2007다29379, 2008다53805, 2010다108579 등 참조)

이사건 고등법원이 조선일보 등의 책임을 판단함에 있어 1월 판결의 (4) 설시부분의 적용을 검토하여야 했음은 당연하고

그 과정에서 '구체적 적용례'로서 12월 판결의 저 '주사파' 판시의 예는 최소한 '유용한 참고자료' 지위를 갖는 것입니다.

그렇다면 고등법원이 이 사건의 구체적 사실관계에 관해 법리 적용상 실수가 있었을 수는 있어도

'결론 내려놓고 억지로 판례 끼워맞춘 듯'이란 말을 들을 상황은 전혀 아닌 것입니다.

사실 조선일보가 이런 점을 전혀 모르는 것은 아닌 것이, 18일자 13면 기사를 보면

"대법원은 무차별적인 의혹 제기나 모욕적인 표현에 대해서는 명예훼손에 해당한다고 봤지만"

이렇게 딱 한 줄 언급하고 있습니다.

고등법원이 바로 그 법리를 자신들에게 적용한 것이라고 봐야 하는건 아닌지 하는 부분에 관하여는 일언반구도 없습니다.

물론 언론 보도가 상고 이유서마냥 법리 검토를 하고 쓰여져야 하는 건 아니지만

조선일보가 지난 일주일 간 퍼부어댄 거의 모욕적인 기사들을 보면 다분히 기분이 묘해지는게 사실입니다.

3.

이 와중에 조선일보를 위해 지원사격에 나선 '전직 대법관 A변호사'께서는

"대법원 판결은 종북·주사파들처럼 국가 안위를 위태롭게 하는 세력들을 염두에 두고 그들의 활동에 대해서는 의혹 제기를 널리 허용해야 한다는 취지"

라고 하셨다고 합니다.

그런데 아무리 생각해봐도 위에 언급된 대법원 판례법이나 그 유래라고 할 수 있는 미국의 'Actual Malice' 법리는

'국가 안위를 위태롭게 하는 세력들에 대한 의혹 제기'를 보호하기 위한 목적에서 발생했다기보단(그런 목적에서 나온 제도들은 따로 있겠죠)

1월 판결의 '찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록'이란 표현이 잘 보여주듯 '사상의 자유시장' 개념을 그 초석으로 삼는 것으로 보입니다.

참고로 미국 헌법학계에선 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) 판례 등 미 연방대법원이 표현의 자유를 보호하는 취지로 내놓은 여러 판례들을 정당화하는 근거로 사상의 자유시장(marketplace of ideas) 이론, 국민의 자기지배(self-government) 이론, 개인의 자기만족(self-fulfillment) 이론 등이 제시됬던 바 있습니다. 우리나라라고 다를 건 별로 없고 말입니다.

한편으론 이번 사건에선 변희재나 조선일보가 표현 자유를 운운하고 있지만

몇년 전 정봉주 사건에선 조국 교수가 이러한 민사판례 경향을 인용하며 정봉주에 대한 형사 판결을 비판하는 등 정반대 양상이 나오기도 했죠.

적어도 이러한 대법원 판례법이 보수와 진보 어느 특정 편을 드는 것이 아님은 그 유래에서나, 실제 적용양상에서나 분명합니다.

조선일보가 종북으로 감성팔이하는 건 늘상 보던 일이니 그러려니 하지만

전직 대법관이란 분이 대법원 판례가 어떤 맥락에서 형성된 것인지를 저런 식으로 오도하셔서야 되겠나 하는 씁쓸한 감상이 듭니다.