최근 시작한 지니어스2는 특히나 PGR에서 더욱 화제가 되고 있습니다. 관련글도 상당수 올라오고,
상당한 디테일을 자랑하는 분석글도 쉽게 찾아볼 수 있죠. 그만큼 첫 화가 흥미로운 방향으로
진행되었고, 또, 그만큼 첫 화 게임자체가 좋은 구성을 가지고 있었다고 봅니다. 그리고 일단 재밌었죠.

특히 1화의 히로인이라고 할 수 있는 임윤선 변호사(쥐)의 명대사가 화제가 되었죠.

“나는 과실로 너를 죽였는데, 너는 고의로 나를 죽이는구나.”
(사실 최고의 명대사는 사자의 ‘어따대고’ 라고 생각합니다만...)

변호사라는 직업 덕분에 나올 수 있는 대사가 아닌가 싶은 이 대사와 관련해서 활발한 토론이 이루어지고 있습니다.

바로 ‘쥐가 사자를 죽인 것은 과실인가’ 라는 것입니다.
논의의 핵심은 이렇습니다. 분명 쥐는 의도적으로 사자의 명령을 따르지 않았습니다. 그럼에도 불구하고
자신은 과실을 범했을 뿐이라고 주장합니다. 분명, 의도적으로 행동했는데 과실이라니,
자신에게 돌아오는 차가운 시선을 회피하기 위한 일종의 실드성 대사가 아니냐는 것이지요.

하지만 이것은 고의와 과실에 대한 변호사로서 임윤선의 개념인식에서 나온 발언이기에
과실을 '실수'로 해석해서는 안됩니다. 형법상의 고의와 과실의 개념으로 접근해야겠죠.
(사실 쥐가 사자를 따라가지 않은 것은 부작위에 해당하기 때문에 부작위범의 성립요건인
보증인적 지위나 행위정형의 동가치성 등을 판단해야 하겠지만;; 지금 재판을 하는 것이 아니니
그 부분은 넘어가고;; 그냥 과실인지만 생각해보도록 하겠습니다.)

일반적으로 형법상 고의와 과실을 판단함에 있어 두 가지 요소가 기준이 됩니다.
바로 ‘결과발생 가능성에 대한 인식’과 ‘결과실현 의사’가 그것입니다.

이러한 기준 하에서
[고의]는 ‘결과발생 가능성’을 인식하고 ‘실현 의사’가 있는 경우를 말합니다.
[과실]은 ‘결과발생 가능성’을 인식하지 못하고 ‘실현 의사’도 없는 경우를 말합니다.
그리고 ‘결과발생 가능성’은 인식하고 있었지만 ‘실현을 용인’하지 않으면 [인식있는 과실]이라고 하고,
‘결과발생 가능성’은 인식하고 있었지만 ‘실현을 용인’한 경우를 [미필적 고의]라고 부릅니다.

그리고 여기에서 [용인]이라 함은, 결과발생을 내심으로 승낙하여 기꺼이 받아들이거나
결과를 목표로 의욕한 것은 아니지만 행위의 부수결과로 동의하는 것을 말합니다.

이것을 쥐와 사자의 상황에 대입해보면, 먼저 한가지 문제가 발생합니다.

“쥐는 사자를 따라가지 않을 경우 사자가 죽는다는 것을 알고 있었는가?”

즉, 사자를 따라가지 않는 행위가 사자의 죽음이라는 결과발생을 가져올 것이라는 인식을 하고 있었는지 문제가 됩니다.
만약 인식이 없었다면 당연히 [과실]이 되겠지요.

개인적으로는 여기에서 [쥐는 사자 생존의 필수요소가 아니라 생존 가능성을 높이는 요소에 불과하기 때문에]
쥐의 인식을 부정해야 한다고 생각합니다. 즉, 쥐의 [과실]을 인정해야겠죠.

하지만 이와 달리 쥐의 인식이 있었다고 보면 조금 복잡해집니다.
만약 사자를 따라가지 않은 행위가 사자의 죽음이라는 결과발생을 인식한 상태에서 이루어졌다면

‘사자를 따라가지 않은 것이 사자를 죽이기 위해서’라면 [고의]
‘사자를 따라가지 않은 것이 사자의 죽음을 용인한 것’이라면 [미필적 고의]
‘사자가 따라가지 않은 것이 사자의 죽음을 용인한 것은 아니’라면 [인식있는 과실]이 됩니다.

즉, 쥐가 사자를 따라가지 않은 것이 사자를 죽이기 위한 것은 아니지만 내심 죽어도 좋거나, 따라가지 않는 행위로 인해
죽어도 상관없다고 생각했다면 쥐에게 [미필적 고의]가 인정되겠지만 그렇지 않고,
쥐가 사자를 따라가지 않아도 사자가 살 수 있을지 모른다고 생각했다면 [인식있는 과실]이 될 수 있을 겁니다.

결국, 쥐의 고의와 과실은, 쥐가 사자를 따라가지 않은 행위가
‘사자를 죽이기 위해서 내지는 죽어도 상관없다고 생각해서’라면 고의. 그렇지 않다면 과실이 됩니다.  



그리고 여기서부터는 개인적인 판단입니다.

쥐는 처음부터 사자를 따라가지 않았고, 이때 쥐의 행동은 사자를 죽이기에 충분한 것이 아니었으므로,
쥐에게 사자를 죽이려는 [고의] 내지는 사자가 죽어도 좋다는 [미필적 고의]가 있다고 보기는 어렵다고 생각합니다.

따라서 쥐는 과실 내지는 인식있는 과실로 사자를 죽였고, 사자는 고의로 쥐를 데스매치로 불러낸 것이 맞다고 봅니다.



덧붙이자면, 인식있는 과실과 미필적 고의에 대한 개념과 구분은 실제로는 그렇게 명확하지 않기 때문에 판단하는 사람의
생각에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 부분이라고 생각합니다. 설명이 매우 러프하기도 했구요.

그리고, 법률적 개념에 대한 오류나 잘못에 대한 지적은 달게 받겠습니다.