* 사건개요
박경신 교수는 현재 고려대학교 로스쿨 교수이며, 참여연대 공익법센터 소장이며, 방송통신심의위원입니다. 지난해 7월 한 네티즌이 자신의 블로그(버디홈피)에 올린 사진에 대하여 방통위에서 음란성 판단을 하자 이에 항의/문제제기하는 차원에서 자신의 블로그에 해당 사진을 게재하였습니다. 이에 대하여 지난해 8월에 건전미디어시민연대라는 단체에서 음란물유포혐의로 고발하였고, 올해 2월 검찰에서 불구속 기소하였으며 이번 주 부터 재판이 진행될 예정입니다.
이번 사건과 관련하여 (1)음란성과 표현의 자유 (2)검찰 기소의 적절성 (3)현재 방통위의 심의와 권한의 적절성 (4)박경신 교수의 문제제기 방식이 적절했는가 등에 대하여 논의하고 생각해볼 점들이 있는데, 이 글에서는 주로 (1)의 논의, 음란성과 표현의 자유에 대한 논의를 돕기위해 간단하게나마 현재 대법원의 음란성 판단기준에 대하여 여러분께 소개하며 박경신 교수 재판의 쟁점을 정리해보고자 합니다.
* 용어 정리
법률에서 의미하는 '음란성'은 일상적으로 이야기하는 음란성과 구별됩니다. 일상적으로는 19금 비디오의 정사장면에 대하여 음란하다고 표현할 수도 있지만 19금비디오는 법적으로 음란물이 아니며, 19금 비디오를 유통한다고 하여 형사 처벌되지 않습니다. 법이 금지하는 것은 조금 더 엄격한 의미에서 '음란성'을 말합니다. 그리고 음란물과 청소년유해매체물도 구별되는 개념입니다.
0. 음란물에 대한 현행법과 헌법재판소 및 대법원의 태도
(1) 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률은 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 것을 금지하고 있습니다. 즉, '음란물'을 개인이 집에서 보는 것은 처벌하지 않지만 이를 배포하거나 전시하는 경우에는 처벌하겠다는 내용입니다.
(2) 현재 헌법재판소는 '음란성'도 표현의 자유의 보호대상에 해당한다고 보며, 따라서 이를 제한하는 경우에는 헌법이 정한 요건과 절차를 갖추어 제한해야 한다는 입장입니다.
(3) 대법원은 음란성에 대하여 " ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다."라는 기준으로 위 법률을 해석/적용하고 있습니다.
- 따라서 널리 알려진 명화나 의학도서에 있는 성기 사진들에 대해서 현재 대법원이 음란물이라고 판단할 가능성은 극히 낮아보이기에 박경신 교수 측에서 명화와 의학책을 근거로 항변하는 것은 타당하거나 적절해 보이지 않습니다.
1. 표현의 자유에 관한 문제제기 구별/정리 하기
이번 사건에 대하여 (1) 음란물을 공연히 전시하는 행위를 처벌하는 법룰은 표현의 자유를 침해한다는 입장 (2) 처벌하는 법률은 타당하지만 현재 대법원이 엄격하게 해석하여 표현의 자유를 침해한다는 입장 (3) 방통위가 음란물이라고 판단하는 경우 삭제 권고토록 하는 것은 표현의 자유를 침해한다는 입장 등이 있을 수 있습니다. 이를 정리하면 (1)은 법률 자체에 대한 문제제기 (2)는 대법원의 법률 해석/적용에 대한 문제제기 (3)은 공권력 행사가 헌법이 정한 요건과 절차를 갖추지 못한 점에 대한 문제제기로 볼 수 있습니다. (박경신 교수의 문제제기는 (3)의 주장으로 보여집니다.)
2. 과거 미술교사인 최인규씨와 화가인 최경태씨 사건과의 구별
(1) 과거 미술교사인 김인규씨와 화가인 최경태씨가 각각 자신이 공개한 사진과 그림이 음란물에 해당한다고 하여 유죄판결을 받은 바 있습니다. 당시 음란성과 표현의 자유에 대하여 논란이 있었으며 구체적으로 법원이 예술적 의도를 고려하지 못한 판결이라는 비판이 많이 있었습니다.
하지만 이번 사건은 지난 두 사건과는 결이 조금 다릅니다. 이번에 박경신 교수가 올린 사진은 미술교사 또는 화가의 경우와 달리 '버디홈피'에 올린 한 남성의 성기와 나체사진으로 앞선 두 경우와 달리 예술적 의도를 찾기 힘든 경우입니다. 따라서 넓게 보면 모두 음란성과 표현의 자유 문제라고 볼 수 있지만, 구체적으로 나눠보면 지난 두 사건은 예술적 의도가 있었다는 점에서 "예술적/교육적 의도 등이 있는 경우"와 "예술적/교육적 의도가 없는 경우"로 구별해 볼 수 있습니다. 물론 현재 헌법재판소의 태도에 의하면 두 경우 모두 표현의 자유 보호영역에 속합니다.
즉, 구체적으로 이번 사건은 앞선 두 사건과 달리 "어떠한 예술적, 교육적 의도를 찾기 힘든 성기/노출 사진"에 대한 음란성 판단 여부입니다. 이러한 경우 대법원은 실질적으로 어떤 기준에 의해서 음란성을 판단하고 있는지 알아보기 위해 2008년에 있었던 다음의 두 가지 대법원 판결과 미술교사인 최인규씨 판결을 비교하여 살펴보겠습니다.
1) 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트에 게시한 것은 주로 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 촬영한 사진이나 남녀의 성행위 장면을 묘사한 만화 등인데, 그 중 사진은 주로 전라 또는 반라의 여성이 혼자 포즈를 취하고 있는 것으로서 그 자체만으로 남녀 간의 성행위를 연상하게 하는 것도 아니고, 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화 역시 남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는바.
(이에 대하여 음란성이 없다고 무죄판결하였습니다.)
2) 이 사건 동영상들은 영상물등급위원회로부터 18세 관람가로 등급 분류를 받은 비디오물을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상들로서, 주로 남녀 간의 성교나 여성의 자위 장면 또는 여성에 대한 애무 장면 등을 묘사한 것이기는 하지만, 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출은 없고 여성의 가슴을 애무하거나 팬티 안이나 팬티 위로 성기를 자극하는 장면을 가까이에서 촬영한 것을 보여주는 것이 대부분이라는 것인바 (...) 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도, 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다.
(이에 대해서도 음란성이 없다고 무죄판결하였습니다.)
3) (미술교사 최인규씨 판결) 이 작품은 여자가 양 다리를 크게 벌리고 누워서 그 성기를 노골적으로 드러낸 모습을 그 성기의 정면에 바짝 근접하여 묘사한 그림으로서 그 묘사가 매우 정밀하고 색채도 사실적인 점 (...) 이 사진은 임신하여 만삭인 피고인의 처와 피고인이 벌거벗은 몸으로 나란히 서있는 모습을 정면 가까이에서 촬영한 것인데 두 사람의 벌거벗은 모습이 화면에 정면으로 가득하게 자리잡고 있어 피고인의 처의 유방과 만삭의 복부와 음부와 음모, 피고인의 성기와 음모가 뚜렷하게 드러나 있는 점, (...) 나아가, '남근주의'라는 작품에 관하여 보건대, 이 작품은 발기되어 있는 남성의 성기 및 분출되는 정액을 마치 사진을 보는 듯 매우 세밀하게 묘사하고 있는 그림인데, (...)
(이에 대해서는 음란성을 인정하여 유죄판결하였습니다.)
대법원은 앞선 두 경우 모두 예술적/교육적 의도를 발견하기는 힘들지만 '남녀 성기나 음모의 직접적인 노출'이 없었다는 점을 근거로 하여 음란성을 부정하고 있는 것을 볼 수 있습니다. 즉 '남녀 성기나 음모의 직접적인 노출'을 중요하게 보고 있으며, 지난 미술교사와 화가의 사건의 경우에는 '남녀 성기나 음모의 직접적인 노출'이 있었기에, 작가의 예술적 의도를 감안해도 음란성을 완화/제거할 수 없다는 이유로 유죄판결을 하였습니다.
여기까지 정리하면, 현재 대법원은 '남녀 성기나 음모의 직접적인 노출'이 없다면 어떤 예술적, 교육적 의도를 찾기 힘들어도 상당히 저속하고 문란할 뿐 음란하지는 않다고 보는 반면에 '남녀 성기나 음모의 직접적인 노출'이 있는 경우에는 예술적, 교육적의도가 있다하더라도 유죄판결을 하고 있는 것으로 볼 수 있습니다.
이러한 대법원의 태도를 어떻게 평가할 수 있을까요? 아마도 대법원의 입장은 (1)음란성에 대하여 객관적인 판단기준을 세우기 어려우니깐 사실상 '성기나 음모의 직접적인 노출'을 기준으로 하여 판단하겠다! (2)고도의 예술적, 교육적 의도가 아닌 한 '성기나 음모의 직접적인 노출'이 인터넷 등 공중에 공개되는 것만은 막아야 한다! 이런 태도로 보는 것도 무리는 아닌듯 싶은데 여러분은 어떻게 생각하시나요?
3. 박경신 교수 사건의 재판 쟁점 정리
(1) 이번 재판의 유무죄와 관련해서는 먼저 1) 박경신 교수가 올린 사진 자체의 음란성여부와 2) 음란성을 판단할 때 '방통위에 대한 문제제기 차원'이라는 박교수의 의도와 맥락이 위 사진의 음란성을 완화 또는 제거할 수 있는지 3) 설령 음란성이 인정된다 하더라도 위와 같은 박경신 교수의 의도가 형법상 정당행위에 해당하여 위법성이 없어져 무죄가 될 것인가가 쟁점이 될거라 생각합니다.
(2) 먼저, 사진 자체의 음란성에 대해서는 법원에서 형식적으로 기존 대법원 판례를 적용할 경우에는 음란성을 인정할 가능성도 적지 않아 보입니다. (실제 사진을 보면 남성 성기와 음모의 직접적인 노출이 있었으니까요;;) 그리고 박경신 교수가 사진을 올리기 전 다수의 방통위원이 음란물로 판단했다는 점은 (비록 방통위원들의 판단이 전적으로 옳다고 말할 수는 없지만) 박 교수에게는 분명 불리한 점으로 보입니다. 물론 위와 같은 대법원의 판단기준이 타당한지에 대한 비판과 지적은 여전히 유효합니다.
(3) 다음으로 박교수측의 주장, 즉 그 사진의 음란성을 판단하는 데 있어서 '버디홈피에 올린 사람의 의도와 맥락' 이 아닌(또는 뿐만 아니라) '방통위 문제제기 차원' 이라는 박 교수의 의도와 맥락을 고려해야 한다는 주장에 대해서는 아마도 검찰 측은 그와 같은 주장, 즉 방통위에 대한 문제제기 차원이라는 주장은 단순한 동기, 목적에 불과하며, 그 사진 자체의 음란성을 완화하거나 제거할 요소는 되지 않는다고 주장할 것입니다... 이에 대하여 법원은 어느 주장을 받아들일까요.
(4) 그리고 "설령 음란물이라 하더라도 방통위에 대한 문제제기 차원에서 올린 것은 표현의 자유에 해당한다" 라는 주장은 (음란물반포죄를 처벌하는 현행법의 위헌성을 문제삼는게 아니라면) 형법상 정당행위 주장을 하는 건데, 일단 이 역시 '행위의 동기, 목적' 차원이고, 그 수단과 방법이 적절했는가 살펴봐야하는데 그 사진을 그대로 캡쳐하여 올리는 방법 외에 다른 방법은 없었는가와 법원이 일반적으로 정당행위를 엄격하게 인정하는 점 등을 고려하면 정당행위 인정에 대해서도 불리한 면이 있습니다.
* 참고판례 (형법상 정당행위의 성립요건)
정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
4. 대법원의 음란성 판단기준에 대한 적절성 논의
올해 사법부 사상 처음으로 고등법원장을 거쳤음에도 현직 판사로 복귀한 분께서 한 일간지와의 인터뷰에서 이런 이야기를 하신 적이 있습니다. " ‘판결이 선고되면 판사가 심판을 받는다’는 서양 법언(法諺)이 있다. 일단 판결이 선고되고 나면 당사자와 국민 여론의 비판이 있고, 상급심의 심사가 있고, 학자의 학술적인 비평이 따른다. 역사 속에서도 법관의 판결은 논쟁의 대상이 된다.”
음란성 여부가 형사문제가 되는 경우 그에 대한 판단은 법원에서 하겠지만 사실상 '성기나 음모의 직접적인 노출'을 기준으로 하는 대법원의 판단기준의 적절성은 사회적 논의의 대상입니다. 위와 같은 기준은 기계적이고 형식적이므로 표현의 자유를 해친다고 보는지, 그렇다면 음란성에 대하여 어떤 기준으로 판단하는 것이 타당한지, 아니면 현재 대법원의 판단기준은 적절하다고 생각하는지.. 이에 대한 논의들은 모두 우리 사회의 표현의 자유 발전에 도움이 되리라 생각합니다.
그리고 구체적으로 이번 사건에 대해서도 법원의 판단뿐만 아니라 일반 시민들의 판단도 궁금합니다. 막연한 트윗이나 기사보다는 박경신 교수가 올린 사진을 모자이크 없이 실제로 한번 보고 '내가 배심원이라면...' 하고 판단해봤으면 좋겠습니다. 과연 그 사진을 인터넷에 게재하는 것에 대하여 우리 사회가 형사처벌하는 것이 적절한지 아니면 형사처벌은 지나치다고 보는지 말입니다.
(참고로 현행법은 음란물을 인터넷에 올리는 경우에 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한도록 규정하고 있습니다.)